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    1. 淺議EPC總承包模式下工程分包的招標問題
      信息發布:希格瑪工程管理咨詢股份有限公司       發布日期:2022-05-12       瀏覽量:124      

      摘要:EPC總承包模式是今后工程承包方式發展的總體趨勢,而在項目實施過程中關于分包工程項目如何發包產生了諸多爭議。本文旨在通過現行的相關法律法規厘清項目實施過程中關于分包工程發包是否需要招標的相關問題。

      關鍵詞:EPC  總承包  分包  招標

      作者:陳允江

      一、關于EPC的基本概念

      2019年12月23日,住房和城鄉建設部、國家發展和改革委員會聯合發布了《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》(建市規[2019]12號,簡稱《管理辦法》),第二十八條規定本辦法自2020年3月1日起施行。住建部從2003年提出培育發展工程總承包企業,至2019年《管理辦法》的出臺,意味著工程總承包進入了快速發展期。

      《管理辦法》第三條規定“工程總承包是指承包單位按照與建設單位簽訂的合同,對工程設計、采購、施工或者設計、施工等階段實行總承包,并對工程的質量、安全、工期和造價等全面負責的工程建設組織實施方式?!?《管理辦法》第三條實際上已經明確了未來認可的總承包模式主要采用EPCDB兩種。首先,要明確EPC的基本概念。EPC為英文“engineering”、“procurement”和“construction”的縮寫,即設計-采購-建設。EPC工程總承包是以向業主交付最終產品和服務為目的,對整個工程項目實行整體構思、全面安排、協調運行的前后銜接緊密的承包模式。EPC模式要求總承包在設計、采購、施工等多個領域、多個專業擁有較高的技術和管理水平,能有效地利用其在多領域技術上的專業優勢和管理上協調、控制的豐富經驗,使項目按時、保質、保量地完成。

      EPC模式區別于傳統的施工總承包模式,總承包單位的承包范圍不僅包括施工,還包括設計、采購、試運行服務等全過程。在承攬工程以后總承包單位往往需要進行專業分包,如設計、專業工程、設備材料采購等工程分包,而此類的工程分包在訴訟中存在著是否需要進行招投標的爭議。本文主要以當前國內建筑市場中被我國政府和我國現行《建筑法》主要推行的EPC總承包模式為例,通過現行的相關法律法規厘清項目實施過程中關于分包工程發包是否需要招標的相關問題。

      二、關于工程分包的概念、特征和合法要件

      (一)工程分包的概念

      《中華人民共和國建筑法》的第二十九條,建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位;但是,除總承包合同中約定的分包外,必須經建設單位認可。施工總承包的,建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。

      建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責;分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責??偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO單位承擔連帶責任。

      禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。

      《中華人民共和國民法典》第三編 合同 第十八章 建設工程合同 第七百九十一條 第二款、第三款規定“總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意,可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成?!?

      (二)工程分包的法律特征。

      1、工程分包的主體是特定的。工程分包的發包人是建筑施工總承包單位,工程分包的承包人是從工程分包的發包人那里承接工程任務的專業承包單位,建設單位不是分包合同中的民事主體。

      2、工程分包的客體是特定的。分包交易的客體是承、發包雙方的權利義務共同指向的對象,必須是建筑工程中由法律、法規或規章規定允許分包的部分?!睹穹ǖ洹肺樟恕督ㄖā返囊幎?,禁止承包人將其承包的全部建筑工程轉包給他人,禁止承包人將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人??偝邪诉€必須自行完成建筑工程主體結構的施工,而不能將工程的主體部分分包給他人承擔。

      3、工程分包合同的主體系橫向的平等的財產關系。工程分包的發包人與工程分包的承包人沒有隸屬關系,在建筑市場中的法律地位是平等的。

      4、工程分包合同屬“并存的債務移轉”。工程分包合同屬于債權人、債務人與第三人之間共同約定,由第三人加入債的關系。債權人即發包人,債務人即建設合同中的總承包人,第三人即分承包人??偝邪伺c分承包人就分承包人完成的成果對發包人承擔連帶責任。

      (三)工程分包的合法要件。

      依據我國《民法典》和《建筑法》的規定,應當符合下列要件:

      1、總承包單位可以將承包的部分工作交由第三人完成,但須征得發包人的同意。

      2、承包人不得將其承包的全部工程轉包給第三人,承包人也不得將其承包的全部工程肢解后以分包的形式分別轉包給第三人。

      3、建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成,不得分包??偝邪鼏挝环职鋈サ闹荒苁欠侵黧w結構工程的施工任務。

      4、分包單位必須具有相應的資質。

      5、分包只能發生一次,禁止分包單位將其工程再次進行分包。

      6、分包單位就其完成的工作成果與承包人向發包人承擔連帶責任。

      三、EPC工程分包招標的相關法律法規和政策性規定

      我們按照現行的工程招標投標領域的相關法律、法規和相關規定之間的邏輯關系,厘清EPC工程分包是否需要招標的問題。

      根據現行的中華人民共和國建筑法、中華人民共和國招標投標法、中華人民共和國招標投標法實施條例等法律法規的立法目的與相關規定,現行的工程建設項目強制招標制度,主要針對的是建設單位將工程發包給總承包單位,并沒有明確將承包單位分包工程也列入強制招標制度內。

      從建筑法角度來說,建筑法第二十九條第一款規定:“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位;但是,除總承包合同中約定的分包外,必須經建設單位認可。施工總承包的,建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。施工總承包的,建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成?!币罁究钜幎?,除建設工程合同約定的分包外,明確了總承包單位分包工程必須經建設單位認可,并沒有規定總承包單位分包工程需進行強制招標。

      《中華人民共和國招標投標法實施條例》第二十九條規定:“招標人可以依法對工程以及與工程建設有關的貨物、服務全部或者部分實行總承包招標。以暫估價形式包括在總承包范圍內的工程、貨物、服務屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規定規模標準的,應當依法進行招標。前款所稱暫估價,是指總承包招標時不能確定價格而由招標人在招標文件中暫時估定的工程、貨物、服務的金額?!?/span>

      2019年12月23日《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》(建市規〔2019〕12號,以下簡稱《管理辦法》)第二十一條“工程總承包單位可以采用直接發包的方式進行分包。但以暫估價形式包括在總承包范圍內的工程、貨物、服務分包時,屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規定規模標準的,應當依法招標?!痹摋l明確規定總承包單位可以采用直接發包的方式進行分包,且只有以暫估價形式包括在總承包合同內工程、貨物、服務項目,屬于必須進行招標的范圍和規模標準的才應當招標。本條款實質是沿襲了早在2011年頒布的《招標投標法實施條例》第二十九條之規定。

      《建設項目工程總承包合同(示范文本)》(GF-2020-0216)第13.4.1條“依法必須招標的暫估價項目”中關于約定由承包人作為招標人的,招標文件、評標方案、評標結果應報送發包人批準;與組織招標工作有關的費用應當被認為已經包括在承包人的簽約合同價中。而若約定由發包人和承包人共同作為招標人的,與組織招標工作有關的費用在專用合同條件中約定等文本表述。本文認為,在現有招標制度下,前述暫估價項目本應當是由建設單位作為招標人進行依法招標,但建設單位因采用工程總承包等原因不便在工程發包階段直接招標,就將該招標程序放置在工程總承包的工程分包中進行。因此《管理辦法》第二十一條是對招標投標法實施條例第二十九條規定進行了銜接補充,不應簡單認定為總承包單位的工程分包需要進行強制招標。

      四、總結

      現行法律法規沒有強制要求工程總承包單位的工程分包需要強制招標,工程分包是否招標應由總承包單位自主決定,而暫估價項目除外,這也符合近幾年國家一直強調的持續深化招標投標領域“放管服”改革,努力營造良好市場環境的大方向。

      招標部  陳允江

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